掛靠施工中工程款追索路徑，實踐中，追索因掛靠施工所產生的工程款，主要有五種路徑：

（1）被掛靠人（包括掛靠人以被掛靠人名義）向發包人主張工程款；

（2）掛靠人直接以合同相對人名義向發包人主張工程款；

（3）掛靠人根據《建設工程施工合同解釋》第26條第2款規定，以實際施工人身份向發包人主張工程款；

（4）掛靠人向被掛靠人主張工程款；

（5）被掛靠人與掛靠人作為共同原告，向發包人主張工程款。

筆者認為，以上路徑各有利弊，具體路徑的選擇應重點考慮三個因素：一是發包人是否欠付工程款；二是被掛靠人是否配合，三是被掛靠人負債情況或履行能力。

一、需考慮發包人是否欠付工程款

（1）發包人欠付工程款且被掛靠人愿意積極配合的，由被掛靠人直接向發包人主張工程款，既便捷又高效。（2）發包人欠付工程款但被掛靠人不愿配合的，掛靠人可直接以合同相對人名義（例：黑龍江省東陽房地產開發有限公司與鄭延利建設工程施工合同糾紛案，最高人民法院認為，鄭延利與東陽房地產公司之間已經形成施工合同關系，鄭延利享有直接將發包人東陽房地產公司作為被告請求支付工程款的訴權）或以實際施工人身份向發包人主張工程款（例：《民事審判指導與參考》總第48輯《發包人明知或故意追求借用他人資質所簽訂的合同的效力和發包人欠付工程款的利息性質及其處理》）。（3）發包人已經履行完付款義務，被掛靠人拒不支付給掛靠人的，掛靠人可直接根據掛靠協議向被掛靠人追索工程款。

二、需考慮被掛靠人負債情況或履行能力

被掛靠人負債累累，無論被掛靠人是否愿意配合，掛靠人宜直接以合同相對人名義或實際施工人身份向發包人追索工程款。否則，以被掛靠人名義追索工程款后，因被掛靠人對外債務過大，將導致掛靠人得不到優先受償權的保障。

掛靠人、被掛靠人應承擔的法律責任

一、對發包人應承擔的法律責任

掛靠人、被掛靠人對發包人應承擔的法律責任主要包括工程質量責任、工期延誤責任和工程款返還責任。

對于工程質量責任，現行法律、司法解釋均明確規定，二者應對發包人承擔連帶責任。例如：《建筑法》第66條規定：對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。《建設工程施工合同解釋》第25條規定：因建設工程質量發生爭議的，發包人可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

對于工期延誤責任，法律、行政法規、司法解釋雖無明確規定，但現行主流觀點認為，二者應對發包人承擔連帶責任。例如：江蘇省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第25條、廣東省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》第14條、北京市高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第20條、安徽省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》第2條規定等等。

對于工程款返還責任，實踐中裁判規則不統一。山東省青島市中級人民法院在“東港公司與劉邦平、鋪集公司建設工程施工合同糾紛案”中，裁判思維為誰收款，誰返還。而最高人民法院審理的“莫志華、深圳市東深工程有限公司與東莞市長富廣場房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛再審案”中，最高人民法院的裁判思路為掛靠人與被掛靠人共同承擔返還責任。

鑒于以上論述，根據《民事訴訟法解釋》第54條規定：以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。筆者建議發包人在主張任何與施工工程有關的責任時，以掛靠人、被掛靠人為共同被告為妥。

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?二、對施工合同以外的第三人應承擔的法律責任

施工中，掛靠人以自己名義或以被掛靠人名義簽訂的建材采購合同、設備租賃合同、借款合同等，雖然與掛靠有一定的事實牽連，但并不是建立在被掛靠人資質的基礎上，是一個獨立的法律行為，所以，在確定法律責任時，應直接根據《合同法》48條、49條、52條等相關規定處理。??

具體來說，需區分合同以掛靠人的名義還是以被掛靠人的名義簽訂。

掛靠人以自身名義與第三人簽訂合同的，根據合同相對性原則，該合同只約束掛靠人和第三人，與被掛靠人無關，被掛靠人對掛靠人所欠債務不承擔任何責任。

掛靠人以被掛靠人名義與第三人簽訂合同的：（1）掛靠人的行為在被掛靠人授權范圍內，構成代理的，相應的法律后果由被掛靠人承擔，掛靠人不承認任何責任；（2）掛靠人超越代理權限范圍，構成無權代理的，產生的法律后果由掛靠人自行承擔；（3）第三人有足夠理由相信掛靠人的行為構成表見代理，自身善意且無過失的，由被掛靠人對第三人承擔責任，被掛靠人可基于掛靠協議向掛靠人行使追償權。

三、掛靠人與被掛靠人之間應承擔的責任

被掛靠人在承擔責任之后，有權向掛靠人追償。（例：北京海開紀元房地產經紀有限公司與馮秀偉、齊凱掛靠經營合同糾紛再審案）

掛靠費處理問題

根據《建設工程施工合同解釋》第4條規定，人民法院可以根據《民法通則》第134條規定，收繳違法所得，但《民法總則》施行后，取消了收繳違法所得的相關規定，故筆者認為，對于掛靠費，宜根據自然債務處理原則處理，即被掛靠人已經實際收取的，掛靠人不得要求返還；對約定收取但未收取的，被掛靠人不得要求支付，同時對于已經收取或未收取的掛靠費，一律不得收繳。

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