掛靠

建設(shè)工程施工中，部分不具有法定建設(shè)資質(zhì)的企業(yè)或者個人，因受建筑行業(yè)利潤吸引，使用具有法定資質(zhì)的企業(yè)的名義承攬工程，進(jìn)行“掛靠”經(jīng)營?！皰炜俊苯?jīng)營中，包括掛靠人、被掛靠人、發(fā)包人、其他第三人等主體，涉及法律關(guān)系復(fù)雜，本文擬就相關(guān)裁判規(guī)則做簡要論述。

何為“掛靠”

《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（建市[2014]118號）第10條第1款規(guī)定“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。”第11條列明了掛靠的八種情形，實(shí)踐中，較常見的、較易產(chǎn)生爭議的情形包括：沒有資質(zhì)的單位或個人借用有資質(zhì)的單位的資質(zhì)承攬工程、資質(zhì)等級低的單位借用資質(zhì)等級高的單位的資質(zhì)承攬工程兩種。以上規(guī)定可以看出，掛靠實(shí)質(zhì)上就是借用資質(zhì)。

掛靠協(xié)議效力認(rèn)定

建筑施工中，資質(zhì)是建筑企業(yè)民事行為能力的主要體現(xiàn)之一，不僅代表建筑企業(yè)工程施工的能力，也代表建筑企業(yè)民事責(zé)任承擔(dān)的能力。《建筑法》第26條明確規(guī)定 “承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條亦規(guī)定“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”屬于“《合同法》第52條第（五）項的規(guī)定情形，協(xié)議無效?！被谝陨弦?guī)定，實(shí)踐中，對于掛靠人與被掛靠人之間簽訂的“項目承包協(xié)議”、“項目管理責(zé)任書”、“內(nèi)部承包協(xié)議”等，只要符合掛靠本質(zhì)，即形式上以被掛靠人的名義（例如：分支機(jī)構(gòu)、項目經(jīng)理部或施工隊）從事工程建設(shè)，實(shí)質(zhì)上掛靠人獨(dú)立經(jīng)營、自負(fù)盈虧，即屬于雙方為獲得不正當(dāng)利益，逃避國家對市場主體的監(jiān)督管理，損害國家利益而簽訂的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效協(xié)議。

建設(shè)工程施工合同效力認(rèn)定

就此問題，實(shí)踐中存在三種裁判觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：應(yīng)根據(jù)掛靠人自身資質(zhì)認(rèn)定合同效力。

例：《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》（京高法發(fā)[2007]168號）第46條規(guī)定“建筑行業(yè)中的掛靠經(jīng)營行為并不都是當(dāng)然無效，在下列情形下掛靠行為有效：（1）掛靠者雖然以被掛靠者的名義簽訂建設(shè)工程施工合同，但其本身具備建筑等級資質(zhì)，且實(shí)際承攬的工程與其自身資質(zhì)證書等級相符；（2）被掛靠者提供工程技術(shù)圖紙、進(jìn)行現(xiàn)場施工管理，并由開發(fā)單位直接向被掛靠者結(jié)算。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：應(yīng)根據(jù)發(fā)包人是否知情分別確定合同效力。

例：《民事審判指導(dǎo)與參考》2011年第4輯（總第48輯）《發(fā)包人明知或故意追求借用他人資質(zhì)所簽訂的合同效力和發(fā)包人欠付工程款的利息性質(zhì)及其處理》中，最高人民法院民一庭傾向性意見為：借用他人資質(zhì)簽訂的合同，如果發(fā)包人在簽訂合同時是明知的或故意追求的，發(fā)包人、承包人（被掛靠人）和借用資質(zhì)的實(shí)際施工人（掛靠人）在主觀上構(gòu)成惡意串通，在客觀上規(guī)避了國家關(guān)于資質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定，且形成了侵害國家利益的效果，借用資質(zhì)企業(yè)的實(shí)際施工人（掛靠人）與承包人（被掛靠人）和承包人（被掛靠人）與發(fā)包人簽訂的合同都應(yīng)認(rèn)定為無效。反之，發(fā)包人在簽訂合同時對掛靠行為不知情的，則建設(shè)工程施工合同有效。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：因掛靠簽訂的建設(shè)工程施工合同一律無效。

本文同意第三種觀點(diǎn)，即無論掛靠人是否具備相應(yīng)資質(zhì)，無論發(fā)包人是否知情，基于掛靠簽訂的施工合同一律無效。《建筑法》第26條規(guī)定的是“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！痹撘?guī)定屬于《合同法》第52條規(guī)定的法律層面的效力性的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)屬無效。對發(fā)包人是否知情，雖然不影響合同的效力，但影響合同責(zé)任的分配。發(fā)包人知情，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任，反之，合同無效責(zé)任應(yīng)由掛靠人和被掛靠人承擔(dān)。（此觀點(diǎn)可參見《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》（征求意見稿）第九條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同因?qū)嶋H施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂被認(rèn)定無效,發(fā)包人請求實(shí)際施工人和出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)對其因合同無 效所受到的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。發(fā)包人訂立合同時明知實(shí)際施工人借用資質(zhì)，實(shí)際施工人或者出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以此為由主張發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。）

掛靠人與發(fā)包人之間關(guān)系認(rèn)定

實(shí)踐中雖有觀點(diǎn)認(rèn)為掛靠人與發(fā)包人之間不成立事實(shí)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，二者無關(guān) （例：“莫志華、深圳市東深工程有限公司與東莞市長富廣場房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程合同糾紛案”、《江蘇省高級人民法院審判工作座談會紀(jì)要（2009）年》第四部分規(guī)定），但筆者認(rèn)為掛靠人與發(fā)包人之間成立事實(shí)施工合同關(guān)系。首先，建設(shè)工程實(shí)際是由掛靠人完成。其次，工程交付人為掛靠人，受領(lǐng)人為發(fā)包人，被掛靠人只是給付關(guān)系名義上的中介，發(fā)包人與掛靠人事實(shí)上形成了權(quán)利義務(wù)關(guān)系。最后，建設(shè)工程施工合同只是為了掩蓋掛靠這一非法目的的形式，應(yīng)根據(jù)實(shí)質(zhì)上的法律關(guān)系來確定權(quán)利義務(wù)主體。在掛靠經(jīng)營的情況下，掛靠人與發(fā)包人已經(jīng)履行了被掛靠人與發(fā)包人之間的建設(shè)工程施工合同，并形成事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在合同履行過程中掛靠人已經(jīng)取代被掛靠人成為合同的當(dāng)事人，當(dāng)然掛靠人與發(fā)包人之間成立事實(shí)施工合同關(guān)系（參見“黑龍江省東陽房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與鄭延利建設(shè)工程施工合同糾紛案”）。

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