掛靠

建設工程施工中，部分不具有法定建設資質的企業或者個人，因受建筑行業利潤吸引，使用具有法定資質的企業的名義承攬工程，進行“掛靠”經營。“掛靠”經營中，包括掛靠人、被掛靠人、發包人、其他第三人等主體，涉及法律關系復雜，本文擬就相關裁判規則做簡要論述。

何為“掛靠”

《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（建市[2014]118號）第10條第1款規定“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。”第11條列明了掛靠的八種情形，實踐中，較常見的、較易產生爭議的情形包括：沒有資質的單位或個人借用有資質的單位的資質承攬工程、資質等級低的單位借用資質等級高的單位的資質承攬工程兩種。以上規定可以看出，掛靠實質上就是借用資質。

掛靠協議效力認定

建筑施工中，資質是建筑企業民事行為能力的主要體現之一，不僅代表建筑企業工程施工的能力，也代表建筑企業民事責任承擔的能力。《建筑法》第26條明確規定 “承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條亦規定“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的”屬于“《合同法》第52條第（五）項的規定情形，協議無效。”基于以上規定，實踐中，對于掛靠人與被掛靠人之間簽訂的“項目承包協議”、“項目管理責任書”、“內部承包協議”等，只要符合掛靠本質，即形式上以被掛靠人的名義（例如：分支機構、項目經理部或施工隊）從事工程建設，實質上掛靠人獨立經營、自負盈虧，即屬于雙方為獲得不正當利益，逃避國家對市場主體的監督管理，損害國家利益而簽訂的，應當認定為無效協議。

建設工程施工合同效力認定

就此問題，實踐中存在三種裁判觀點：

第一種觀點認為：應根據掛靠人自身資質認定合同效力。

例：《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》（京高法發[2007]168號）第46條規定“建筑行業中的掛靠經營行為并不都是當然無效，在下列情形下掛靠行為有效：（1）掛靠者雖然以被掛靠者的名義簽訂建設工程施工合同，但其本身具備建筑等級資質，且實際承攬的工程與其自身資質證書等級相符；（2）被掛靠者提供工程技術圖紙、進行現場施工管理，并由開發單位直接向被掛靠者結算。

第二種觀點認為：應根據發包人是否知情分別確定合同效力。

例：《民事審判指導與參考》2011年第4輯（總第48輯）《發包人明知或故意追求借用他人資質所簽訂的合同效力和發包人欠付工程款的利息性質及其處理》中，最高人民法院民一庭傾向性意見為：借用他人資質簽訂的合同，如果發包人在簽訂合同時是明知的或故意追求的，發包人、承包人（被掛靠人）和借用資質的實際施工人（掛靠人）在主觀上構成惡意串通，在客觀上規避了國家關于資質的強制性規定，且形成了侵害國家利益的效果，借用資質企業的實際施工人（掛靠人）與承包人（被掛靠人）和承包人（被掛靠人）與發包人簽訂的合同都應認定為無效。反之，發包人在簽訂合同時對掛靠行為不知情的，則建設工程施工合同有效。

第三種觀點認為：因掛靠簽訂的建設工程施工合同一律無效。

本文同意第三種觀點，即無論掛靠人是否具備相應資質，無論發包人是否知情，基于掛靠簽訂的施工合同一律無效。《建筑法》第26條規定的是“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”該規定屬于《合同法》第52條規定的法律層面的效力性的強制性規定，當屬無效。對發包人是否知情，雖然不影響合同的效力，但影響合同責任的分配。發包人知情，應承擔相應的過錯責任，反之，合同無效責任應由掛靠人和被掛靠人承擔。（此觀點可參見《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》（征求意見稿）第九條規定：建設工程施工合同因實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂被認定無效,發包人請求實際施工人和出借資質的建筑施工企業對其因合同無 效所受到的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。發包人訂立合同時明知實際施工人借用資質，實際施工人或者出借資質的建筑施工企業以此為由主張發包人承擔相應責任的，人民法院應予支持。）

掛靠人與發包人之間關系認定

實踐中雖有觀點認為掛靠人與發包人之間不成立事實權利義務關系，二者無關 （例：“莫志華、深圳市東深工程有限公司與東莞市長富廣場房地產開發有限公司建設工程合同糾紛案”、《江蘇省高級人民法院審判工作座談會紀要（2009）年》第四部分規定），但筆者認為掛靠人與發包人之間成立事實施工合同關系。首先，建設工程實際是由掛靠人完成。其次，工程交付人為掛靠人，受領人為發包人，被掛靠人只是給付關系名義上的中介，發包人與掛靠人事實上形成了權利義務關系。最后，建設工程施工合同只是為了掩蓋掛靠這一非法目的的形式，應根據實質上的法律關系來確定權利義務主體。在掛靠經營的情況下，掛靠人與發包人已經履行了被掛靠人與發包人之間的建設工程施工合同，并形成事實上的權利義務關系，在合同履行過程中掛靠人已經取代被掛靠人成為合同的當事人，當然掛靠人與發包人之間成立事實施工合同關系（參見“黑龍江省東陽房地產開發有限公司與鄭延利建設工程施工合同糾紛案”）。

上一篇： 說說建設工程施工中“掛靠”那點事（下）

下一篇： 震驚：該地可以用西瓜換房，最高可抵10萬元！

• 做獵頭顧問怎么樣 [06-14]
• 建筑企業、建筑資質、建造師，這三者之 [07-14]
• 為什么說越早通過監理工程師考試越好? [08-05]
• 2023年一級建筑師年薪情況如何呢？ [09-05]
• 2023年二建考試會更難？如何備考？ [03-09]
• 325建筑網十周年回饋，全場會員88 [04-17]
• 辦理325建筑網VIP送騰訊、愛奇藝 [11-05]
• 325建筑網年中會員狂歡抽4999元 [06-10]
• 關于過期掛靠信息清理的說明 [04-17]
• 【重要通知】關于325建筑網會員到期 [06-26]
• 水利部嚴查“掛證”現象，行業即將迎來 [02-18]
• 一個建造師的痛苦掛證經歷與教訓 [03-01]
• 經濟下行壓力下，掛靠為何仍成整治重點 [11-17]
• 報考一級造價工程師有限制專業嗎？ [10-16]
• 建造師掛項目風險大嗎？ [03-17]
• 一級建造師掛靠市場現狀分析：價格差異 [11-19]
• 什么是資質建筑？ [10-28]
• 2025年證書掛靠行情解析：掛證嚴查 [02-07]
• 建造師掛靠如何避免陷阱？ [02-14]
• 如何識別靠譜中介？建造師選擇中介的七 [01-02]
• 30歲了，會不會因為自己不喜歡的工作 [11-02]
• 一建礦業工程好掛靠嗎 [03-06]