【內容摘要】最近處理了一起建設工程糾紛，涉及到建筑行業非常典型的糾紛。我們的委托人在最后如愿拿到了工程款，維護了自己合法權益。

基本案情

如上圖所示：

2018年5月，A公司作為發包人與B公司簽署《勞務分包合同》；

2020年4月21日，A公司和B公司雙方同意解除《勞務分包合同》，并由C公司取代B公司履行該合同；

2020年4月20日，委托人陳某和C公司簽署承諾書。

雙方確認原告C公司與A公司簽訂的工程合同由陳某引進并由陳某全程承包，陳某借用資質；

2021年1月26日，C公司和被A公司確認工程款結算單總費用；?

經陳某多次催要，A公司至今仍未清陳某的工程款。

法律問題

這種分包模式在建筑工程中非常常見，其中涉及到的法律問題也比較復雜，諸如掛靠、實際施工人、合同相對性等等。我們從中提煉出如下幾個法律問題：

1、陳某起訴的相對方是誰？

2、陳某起訴的請求權基礎是什么？

這兩個問題是相輔相成，起訴的相對方和請求權基礎密不可分，不同相對方所依據的請求權基礎也不盡相同。

律師分析

本案中我們起訴了A公司。

確定起訴相對方時會涉及到兩組法律關系：陳某和C公司的掛靠關系；陳某和A公司的法律關系。

（一）陳某和C公司的掛靠關系

陳某和C公司以借用資質認定為掛靠關系，陳某可以雙方簽訂的承諾書起訴C公司。

我們認為，向C公司主張工程款的確是個可行的方法，但依舊要考慮C公司是否有能力支付工程款、A公司是否知曉掛靠關系以及在具體施工過程中的權利義務的履行和對接情況。

（二）陳某和A公司的關系

1、路徑一

陳某是否可以被認定為實際施工人，從而以《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）（下稱《2021年解釋》）第43條進行起訴？

在《2021年解釋》第43條中，實際施工人有權突破合同相對性直接向發包人主張權利。但是在 (2017)最高法民申3613號案件中，最高法院認為“《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用于建設工程非法轉包和違法分包情況，不適用于掛靠情形”，即否定了掛靠關系適用該條的可行性。

具體到本案，陳某作為掛靠人很難以《2021年解釋》）第43條進行起訴。

2、路徑二

發包人明知是掛靠關系的，掛靠人是否可以基于事實上的施工合同關系，直接向發包人主張工程款？

但有案例認為掛靠人只能向被掛靠人主張工程款，如(2018)最高法民終611號判決書認為“掛靠關系下，掛靠人系以被掛靠人名義訂立和履行合同，其與作為發包人的建設單位之間不存在合同關系。對實際完成施工的工程價款，其僅能依照掛靠關系向被掛靠人主張，而不能跨越被掛靠人直接向發包人主張工程價款。”

我們認為，本案中發包人明知存在掛靠關系，且被掛靠人也承認項目為陳某所承包，盡管A公司和陳某之間沒有簽訂合同，但形成事實上的施工合同關系，陳某作為掛靠人以此為依據向發包人主張工程款的，應予以支持。

經檢索案例，（2019）最高法民終1350號判決書，最高法指出“在處理無資質的企業或個人掛靠有資質的建筑企業承攬工程時，應進一步審查合同相對人是否善意、在簽訂協議時是否知道掛靠事實來作出相應認定。如果相對人不知曉掛靠事實，有理由相信承包人就是被掛靠人，則應優先保護善意相對人，雙方所簽訂協議直接約束善意相對人和被掛靠人，此時掛靠人和被掛靠人之間可能形成違法轉包關系，實際施工人可就案涉工程價款請求承包人和發包人承擔相應的民事責任；如果相對人在簽訂協議時知道掛靠事實，即相對人與掛靠人、被掛靠人通謀作出虛假意思表示，則掛靠人和發包人之間可能直接形成事實上的合同權利義務關系，掛靠人可直接向發包人主張權利。即無論屬于上述何種情形，均不能僅以存在掛靠關系而簡單否定掛靠人享有的工程價款請求權”。

本案例不僅指出掛靠人有權依據事實的合同關系向發包人主張權利，還提出了處理該類案件的整體思路，值得我們借鑒。

最終，我們起訴A公司，C公司作為第三人，同時申請保全A公司賬戶。不到一周時間，陳某與A公司庭外和解，陳某拿回了全部的工程款。

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