在上期內容中，通過對建筑工程內部承包施工這一問題進行法理層面的剖析，梳理出了內部承包背后的合同屬性以及其與勞務關系之間的邏輯區別，從實務層面分析了項目經理在合同履行過程中的行為風險以及法律意義。而本期分享將從建筑工程掛靠經營這一視角對其法律關系的認定進行辨析，進而對實務中各個主體之間的責任進行區別。

一、掛靠施工關系法律特征及認定

在工程領域的掛靠往往是一種借用行為。這種借用關系并非一般意義上的單純的物的借用關系，其內容是多種多樣的，以借用資質、證照、經營權為常見形式，還有的是借用被掛靠人的信譽等等。為此，分清掛靠經營的內容，明確其合同目的，具體情況具體分析，是正確評價掛靠經營關系的前提。最高人民法院關于《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條第2款對掛靠行為進行了明確“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬工程施工。”

掛靠施工的一個重要特征是掛靠人自負盈虧，而掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級；被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但缺乏承攬該工程項目的手段和能力；掛靠人向被掛靠的施工企業交納一定數額的"管理費"，而該被掛靠的施工企業也只是以企業的名義代為簽訂合同及辦理各項手續，收取"管理費"而不實施管理，或者所謂"管理"僅僅停留在形式上，不承擔技術、質量、經濟責任。

圖二：

掛靠施工行為本身是違法，經過了被掛靠企業的“同意或者授權”，以被掛靠企業簽訂的分包合同同樣無效，其本質上看，因掛靠對外簽訂的分包合同既不是無權代理也不是表見代理，無效原因是違反了《建筑法》的強制性規定而無效。

二、掛靠情形下基本法律關系

在掛靠施工法律關系中，有三方當事人，是一種三方當事人的三角關系，這三方當事人是：發包方、被掛靠人（出借資質證書一方）、掛靠人（借用資質證書的實際施工人）。在這三方當事人之間存在如下三種法律關系：

（1）發包方與被掛靠人之間的名義施工合同關系；

（2）發包方與掛靠人之間的實際施工合同關系（尤其在發包方對掛靠知情的情況下）；

（3）掛靠人與被掛靠人之間的無效經營合同關系（無效分包、轉包關系）。這3種法律關系細分在具體個案中對于理順當事人的法律關系進而明確其權利義務具有指導意義。

三、掛靠關系下的主體責任

1、與第三人發生糾紛

對于責任承擔的界定，當掛靠人以被掛靠人的名義進行施工時，與第三人發生糾紛時，掛靠人和被掛靠人應承擔何種法律責任？最高法院在關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第43條中對訴訟主體進行了明確：個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。

那么將掛靠人與被掛靠人列為共同訴訟人后，他們應該如何承擔責任，筆者認為，根據江蘇省高院發布的《關于當前經濟審判工作中若干問題的討論紀要》中就明確規定，無進出口權的法人用有進出口權的法人的進出口業務章對外簽約，應將兩者列為共同訴訟當事人，承擔連帶責任。由此可以推定，同是無資質的主體借用資質從事具有限制性的活動，在掛靠關系中也可以適用這一被司法實踐所接受的觀點。另外需要注意，被掛靠人允許他人掛靠經營，以自己的名義從事民事活動，易使相對人誤認為是在與被掛靠單位進行交易。被掛靠單位如不承擔責任，會使善意相對人遭受不合理的損失。

2、工程款結算法律責任。

掛靠人的工程款結算的重要法律依據是最高人民法院關于《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規定“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”

雖然掛靠人與被掛靠人之間形成的施工經營關系為無效合同，同時掛靠人與發包人又形成事實上的施工合同關系，但在工程質量合格的情況下，工程款的結算并不因此受到影響。

從《司法解釋》第26條看出，掛靠人以被掛靠人和發包人作為共同被告，請求被掛靠人與發包支付工程款的發包在欠付工程款范圍承擔責任。《司法解釋》第2條又規定，“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”按照《司法解釋》規定，掛靠行為無效，作為實際施工人的掛靠人如果承建的建設工程質量合格就可以參照無效的掛靠合同的約定來向被掛靠人主張工程價款。

前面提到的法律關系中，幾層意思需要明確：首先發包人與被掛靠人形成的是無效施工合同關系，而被掛靠人又沒有履行施工合同的權利義務；被掛靠人又與掛靠人形成了掛靠經營的無效合同法律關系，且掛靠人已經實際履行掛靠合同。這就形成：兩個無效合同，三個當事人，兩種結算方式。

實務上，實際施工人與發包人之間沒有書面的具體約定的合同，只能參照發包人與實際施工人之間的事實合同，而事實合同對價款又沒有具體的約定，因此只能按實結算，而無權要求參照承包合同約定來向發包人主張工程價款。但是，實際施工人向被掛靠人主張時卻可以參照無效的掛靠合同來向被掛靠人即轉包人來主張工程價款，而按實結算的工程價款高于無效轉包合同約定的工程價款時，可按時結算。

圖三：

建設工程領域涉及的關于內部承包和掛靠法律問題引起的施工合同糾紛比比皆是，同時也表明施工掛靠施工合同糾紛涉及的法律關系相對其他類型案件要復雜，還需要我們對其中施工及其相關合同、工程質量、工程進度、工程驗收、工程預結算等主要管理環節嚴格把關，把工程施工項目管理中的風險降到最低限度。

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