建筑企業之間的糾紛所呈現出的五花八門同其理論研究上的單一和漠然形成鮮明反差。本文則主要針對目前比較常見的內部承包和掛靠承包兩種施工形式進行區別化的分析。以上兩種施工形式都是由實際施工人自籌資金,自負盈虧,自擔風險,都要向企業繳納一定比例的管理費,并享有項目經營自主權。差別只是在于,內部承包的承包主體,是本單位人員;而“工程掛靠”的承包人,則是外部人員。而在實踐中,二者往往讓人很難區分。
一、內部承包合同的邏輯關系
企業內部承包并不是一個標準的法律術語,固然沒有系統性的專門規定,但最高法院關于內部承包的答復以及勞動部門的一些請示答復對內部承包有所涉及,如勞動部辦公廳曾于1993年12月27日發布《關于履行企業內部承包責任合同的爭議是否受理的復函》。函復闡明:企業實行內部責任制后與職工簽訂的承包合同與勞動合同有很大差別,一般不屬于勞動合同。由此可見,在當時的實務中,二者存在一定程度的混同。且可以看出,復函對此的解釋即為:如果承包合同中包含有工資福利等應在勞動合同中規定的勞動權利義務方面的內容,則該合同帶有勞動合同的某些屬性;職工與企業因執行承包合同中有關勞動權利義務方面的規定發生的爭議,屬于勞動爭議。但并未做細致的邏輯區分。
筆者認為,首先內部承包合同主體上承包方必須是內部人員,即施工企業內部職工;其次內部承包合同約定的權利義務關系上表現之一是承包人需要向施工企業交納管理費,交納的管理費與承包事項相對應,所謂承包事項,即承包的內容不是勞動權利義務關系所指向的勞動權利事項;并且內部承包合同的承包人在經濟上可能獨立核算,自負盈虧。因此內部承包合同的法律邏輯應當是在施工企業內部,與企業內部職工之間簽訂協議,許可內部職工完成一定的工程項目施工,實行獨立核算,自負盈虧,向企業繳納管理費等方面進行約定的合同。
圖一:
二、內部承包關系的合同屬性
內部承包合同主體雖局限在總承包企業與企業內部職工,但承包主體基于整個合同對外承攬工程時與施工企業發生糾紛,如何明確責任承擔主體,權利人如何維權?
筆者認為,雖然內部承包合同之合同主體具有特殊性,即主體間具有隸屬關系,但是,此種隸屬關系并不能左右整個內部承包合同的內容。企業許可內部承包人使用其資質是為了獲得管理費,而承包者支付管理費是為了獲得企業資質的使用許可,從而取得內部承包的收益。司法實踐中也是基于上述原則來處理承包合同糾紛。
三、項目經理的合同履行地位
從實務表現來看,絕大多數的承包合同均表現為施工企業允許承包人使用其資質,承包人支付管理費,同時承包人在工程項目的具體實施上獲取了更大的獨立自主權。就目前來看,內部承包合同的承包人大部分是公司項目經理實行承包責任制,成立項目部或者分公司獨立工程項目事務,項目經理承包責任制前提下,第一個問題對外簽定的合同引起的法律后果是施工企業承擔責任還是項目經理個人承擔責任?
首先,關于項目經理的法律界定,《建設工程施工合同》示范文本通用條款中明確,項目經理是指承包人在專用條款中指定的負責施工管理和合同履行的代表,同時建設部頒布的《建筑施工企業項目經理資質管理辦法》第2條規定,項目經理是企業法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者,是建筑施工企業法定代表人在工程項目上的代表人;第6條規定,項目經理在工程項目施工中處于中心地位,對工程項目施工負有全面管理的責任。
基于上述規定,可以看出項目經理是指具有相應的項目經理資質并在某一建筑施工企業從事項目管理工作的人員。筆者認為建筑施工企業項目經理是具有項目經理資質的企業職工,其受企業法代表委托從事項目管理工作的施工企業代表人。在合同履行過程中,其身份對于施工企業來講是履行合同代表,對相對人而言,其本身就代表了施工企業。
以上是對內部承包施工背后法律邏輯所做的簡單分析,在下期的分享中,我們將以掛靠經營中出現的高頻糾紛為出發點,進一步探索建筑工程領域中那些紛繁復雜的實務難題。