建筑企業(yè)之間的糾紛所呈現(xiàn)出的五花八門同其理論研究上的單一和漠然形成鮮明反差。本文則主要針對目前比較常見的內(nèi)部承包和掛靠承包兩種施工形式進行區(qū)別化的分析。以上兩種施工形式都是由實際施工人自籌資金，自負(fù)盈虧，自擔(dān)風(fēng)險，都要向企業(yè)繳納一定比例的管理費，并享有項目經(jīng)營自主權(quán)。差別只是在于，內(nèi)部承包的承包主體，是本單位人員;而“工程掛靠”的承包人，則是外部人員。而在實踐中，二者往往讓人很難區(qū)分。

一、內(nèi)部承包合同的邏輯關(guān)系

企業(yè)內(nèi)部承包并不是一個標(biāo)準(zhǔn)的法律術(shù)語，固然沒有系統(tǒng)性的專門規(guī)定，但最高法院關(guān)于內(nèi)部承包的答復(fù)以及勞動部門的一些請示答復(fù)對內(nèi)部承包有所涉及，如勞動部辦公廳曾于1993年12月27日發(fā)布《關(guān)于履行企業(yè)內(nèi)部承包責(zé)任合同的爭議是否受理的復(fù)函》。函復(fù)闡明：企業(yè)實行內(nèi)部責(zé)任制后與職工簽訂的承包合同與勞動合同有很大差別，一般不屬于勞動合同。由此可見，在當(dāng)時的實務(wù)中，二者存在一定程度的混同。且可以看出，復(fù)函對此的解釋即為：如果承包合同中包含有工資福利等應(yīng)在勞動合同中規(guī)定的勞動權(quán)利義務(wù)方面的內(nèi)容，則該合同帶有勞動合同的某些屬性；職工與企業(yè)因執(zhí)行承包合同中有關(guān)勞動權(quán)利義務(wù)方面的規(guī)定發(fā)生的爭議，屬于勞動爭議。但并未做細(xì)致的邏輯區(qū)分。

筆者認(rèn)為，首先內(nèi)部承包合同主體上承包方必須是內(nèi)部人員，即施工企業(yè)內(nèi)部職工；其次內(nèi)部承包合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系上表現(xiàn)之一是承包人需要向施工企業(yè)交納管理費，交納的管理費與承包事項相對應(yīng)，所謂承包事項，即承包的內(nèi)容不是勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系所指向的勞動權(quán)利事項；并且內(nèi)部承包合同的承包人在經(jīng)濟上可能獨立核算，自負(fù)盈虧。因此內(nèi)部承包合同的法律邏輯應(yīng)當(dāng)是在施工企業(yè)內(nèi)部，與企業(yè)內(nèi)部職工之間簽訂協(xié)議，許可內(nèi)部職工完成一定的工程項目施工，實行獨立核算，自負(fù)盈虧，向企業(yè)繳納管理費等方面進行約定的合同。

圖一：

二、內(nèi)部承包關(guān)系的合同屬性

內(nèi)部承包合同主體雖局限在總承包企業(yè)與企業(yè)內(nèi)部職工，但承包主體基于整個合同對外承攬工程時與施工企業(yè)發(fā)生糾紛，如何明確責(zé)任承擔(dān)主體，權(quán)利人如何維權(quán)？

筆者認(rèn)為，雖然內(nèi)部承包合同之合同主體具有特殊性，即主體間具有隸屬關(guān)系，但是，此種隸屬關(guān)系并不能左右整個內(nèi)部承包合同的內(nèi)容。企業(yè)許可內(nèi)部承包人使用其資質(zhì)是為了獲得管理費，而承包者支付管理費是為了獲得企業(yè)資質(zhì)的使用許可，從而取得內(nèi)部承包的收益。司法實踐中也是基于上述原則來處理承包合同糾紛。

三、項目經(jīng)理的合同履行地位

從實務(wù)表現(xiàn)來看，絕大多數(shù)的承包合同均表現(xiàn)為施工企業(yè)允許承包人使用其資質(zhì)，承包人支付管理費，同時承包人在工程項目的具體實施上獲取了更大的獨立自主權(quán)。就目前來看，內(nèi)部承包合同的承包人大部分是公司項目經(jīng)理實行承包責(zé)任制，成立項目部或者分公司獨立工程項目事務(wù)，項目經(jīng)理承包責(zé)任制前提下，第一個問題對外簽定的合同引起的法律后果是施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任還是項目經(jīng)理個人承擔(dān)責(zé)任？

首先，關(guān)于項目經(jīng)理的法律界定，《建設(shè)工程施工合同》示范文本通用條款中明確，項目經(jīng)理是指承包人在專用條款中指定的負(fù)責(zé)施工管理和合同履行的代表，同時建設(shè)部頒布的《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第2條規(guī)定，項目經(jīng)理是企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負(fù)責(zé)的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人；第6條規(guī)定，項目經(jīng)理在工程項目施工中處于中心地位，對工程項目施工負(fù)有全面管理的責(zé)任。

基于上述規(guī)定，可以看出項目經(jīng)理是指具有相應(yīng)的項目經(jīng)理資質(zhì)并在某一建筑施工企業(yè)從事項目管理工作的人員。筆者認(rèn)為建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理是具有項目經(jīng)理資質(zhì)的企業(yè)職工，其受企業(yè)法代表委托從事項目管理工作的施工企業(yè)代表人。在合同履行過程中，其身份對于施工企業(yè)來講是履行合同代表，對相對人而言，其本身就代表了施工企業(yè)。

以上是對內(nèi)部承包施工背后法律邏輯所做的簡單分析，在下期的分享中，我們將以掛靠經(jīng)營中出現(xiàn)的高頻糾紛為出發(fā)點，進一步探索建筑工程領(lǐng)域中那些紛繁復(fù)雜的實務(wù)難題。

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