資質出借/掛靠現象在建筑領域普遍存在，但你是否知道：

借/出借資質，都是違法行為

《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規定：“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”這是對借用資質承攬工程的禁止性規定。

《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》中的處罰規定：對認定有轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其參加工程投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業資質是否滿足資質標準條件進行核查，對達不到資質標準要求的限期整改，整改后仍達不到要求的，資質審批機關撤回其資質證書。

此外，住建部與10月28日發布《住房和城鄉建設部工程建設行政處罰裁量基準》，其中第3.12項對處罰標準進行明確。

裁量基準于2019年11月1日起實施。

出借資質有風險

1、出借資質企業面臨承擔建設工程施工合同內的風險

雖然掛靠協議中約定了，施工合同風險及一切責任全由掛靠單位承擔，但是因為施工合同是以被掛靠企業的名義簽訂的，也就是說，出借營業執照和企業資質的被掛靠企業，仍然是承包方。一旦掛靠單位出現合同違約，比如，工程質量問題，工期延誤問題等，被掛靠企業要首先承擔違約責任。

2、出借資質企業面臨承擔實際施工人所拖欠人工費、材料款和機械設備租賃費的風險

對于掛靠的實際施工人，你要允許他使用項目部的公章，委托他作為項目的負責人。因此對于掛靠單位簽訂的分包合同、材料買賣合同，設備租賃租賃合同和用工合同，掛靠人和被掛靠人之間就構成了職務行為或者代理關系。

這種情況法院一般就認定掛靠人是被掛靠單位的工作人員，依據民法通則第四十三條規定，企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。一旦掛靠企業與材料商、機械、設備出租商等形成債務關系，法院通常判決由被掛靠單位直接承擔責任。之后被掛靠單位再依據掛靠協議的約定，追究掛靠人的責任。但是往往由于掛靠企業或個人沒有經濟能力，被掛靠企業經常是空拿一紙判決書，無法兌現。

同時，由于掛靠協議是典型的無效合同，合同中約定的由掛靠單位負責安全生產的約定也就無效，依據總包單位對施工現場負有管理責任的一般原則，被掛靠企業對于施工中出現的安全事故也不能脫離關系。

3、一旦發包方得知工程不是承包人實際施工，而工程實際施工人沒有資質，或者資質不符，可以立即主張以下權利：第一、請求法院按照實際施工人的資質取費，結算工程款；第二、如果實際施工人沒有資質，發包方可以請求僅支付工程價款的直接費。第三，如果合同中約定了非法轉包、違法分包的違約責任，發包方可以依約主張權利。

4、如果掛靠糾紛訴到法院，掛靠協議中約定的掛靠費，依法應當罰沒。建設行政主管部門還可以對出借資質的企業進行罰款，降低直至取消資質的行政處罰。

相關案例

案例一：

借資質承攬工程，獲利部分被沒收

李某借用他人施工資質與某市實驗小學簽訂了一份《工程施工合同》，約定了工程款的計算方式和支付時間。工程驗收合格后，該校以李某借用他人資質違法施工為由拒絕支付報酬，雙方協商未果引起訴訟。

法院經審理認為，雙方簽訂的合同雖然無效，但工程經驗收合格，被告某市實驗小學應當依照合同的約定向原告李某支付工程款，但李某獲利的部分應予以沒收。

案例二：

允許他人違法掛靠，承擔重大事故責任

孔某明知自己的公司不具有冷卻塔維修的施工資質，仍允許同樣沒資質的老朋友張某掛靠，并允許張某以該公司名義，承攬位于某市某甲醫院門診樓空調系統冷卻塔維修工程。結果，張某在上述工程施工過程中，未采取任何安全防護措施，在醫院門診樓屋面距地面25米高處違規作業時，身體失衡，墜落地面，經搶救無效死亡。

法院審理認為，孔某雖然未參與現場施工，但是由于死者違法掛靠，屬于在作業過程中，違反有關安全管理的規定，導致一人死亡的重大傷亡事故發生，其行為已構成重大責任事故罪。最終，以被告人孔某犯重大責任事故罪，判處其拘役六個月。

案例三：

出借資質雖無償，出事照樣逃不了

某市政工程公司應無裝修資質的施工人員請求，以該市政公司名義和被裝修單位輝煌公司簽訂了裝修合同并出具了發票，卻不料在裝修過程中發生事故，造成裝修工朱某右眼受傷致八級傷殘而引發糾紛。

法院對這起提供勞務者受害責任糾紛案判決被告輝煌公司與市政公司對原告朱某損失各承擔10%的賠償責任，各賠償原告朱某經濟損失2.9萬余元。

掛靠借用資質投標和違規出借資質將被嚴打企業違規出借資質收取“管理費”行不通了

日前，住房和城鄉建設部下發通知，要求開展房屋建筑和市政工程建設中掛靠借用資質投標、違規出借資質問題專項清理，嚴厲打擊招標投標過程中存在的規避招標、串通投標、以他人名義投標、弄虛作假等違法違規行為。

通知要求，各地住房城鄉建設主管部門要對近年以來新開工、投資額500萬元以上的政府投資和使用國有資金的房屋建筑和市政工程項目進行排查，檢查處理工程項目涉及的施工、監理、勘察設計、招標代理等單位和個人在房屋建筑和市政工程建設中存在的掛靠借用資質投標、違規出借資質問題。清理內容包括：一是無資質證書的企業、個人或者有資質證書的企業通過各種途徑和方式，利用其他企業的資質及名義投標或承接工程。二是通過出讓、出借資質證書或者其他方式，允許其他企業或個人以本企業名義投標或承接工程。三是按照房屋建筑和市政工程建設相關文件規定，可以認定為掛靠借用資質投標、違規出借資質的行為。

通知要求，對清理發現的掛靠借用資質投標、違規出借資質問題，要依法依規對違法違規的市場主體進行處理。對違法違規情節嚴重的，要給予限制市場準入、降低或撤消資質、吊銷執業資格、沒收違法所得等處罰。對主動查找、糾正問題的，可視情況從輕或減輕處理；對長期掛靠借用、違規出租資質的，特別是涉及金額巨大、發生安全質量事故、造成惡劣影響的，要加大處罰力度直至清出建筑市場；對涉嫌違法犯罪的，要移送司法機關依法處理。各地要將企業或個人掛靠借用資質投標、違規出借資質問題列為建筑市場不良行為信息，并按照要求及時上報，通過全國建筑市場誠信信息平臺向社會公布。

通知強調，各地住房城鄉建設主管部門要結合打擊圍標、串標、轉包和違法分包行為，通過監督檢查、群眾舉報、媒體報道等渠道發現問題和線索，集中查處一批違法違規案件，嚴厲打擊房屋建筑和市政工程建設中掛靠借用資質投標、違規出借資質的行為。特別是對國有企業掛靠借用資質投標、違規出借資質收取“管理費”等問題，要堅決查處，不僅要依法依規對企業進行處罰，還要嚴肅追究企業有關負責人和行政監督部門的責任，要深挖細查違規行為背后的腐敗問題。

另據了解，住房和城鄉建設部將于秋季組織開展建筑市場專項檢查，并對此次掛靠借用資質投標、違規出借資質專項清理工作進行抽查。

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