建設工程施工合同糾紛在實踐中是較為常見的工程類糾紛之一，相對而言，監理人在實施監理任務時產生的爭議則較少被關注。然而，通過筆者的研究發現，工程監理所涉及的爭議同樣復雜。實際操作中，關于掛靠人使用監理公司資質簽訂的建設工程監理合同的有效性問題，以及掛靠人與監理公司簽訂的合作協議的法律效力問題，往往是爭議的焦點。關于此類監理爭議，是否可以參照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》中關于掛靠施工資質的規定，亦是存在不同意見的。本文將主要探討兩個問題：

（1）掛靠人借用監理公司資質與業主方簽訂的建設工程監理合同是否有效？若無效，掛靠人是否有權請求分成監理費？

（2）掛靠人與監理公司簽訂的合作協議或掛靠協議是否有效？

一、掛靠人借用監理公司資質簽訂的協議是否有效？

《建筑法》第34條對監理公司的職責范圍作出了明確規定。該條規定：“工程監理單位應在其資質許可范圍內，承擔監理業務，并依據建設單位的委托，客觀、公正地履行監理任務……不得轉讓監理業務。”同時，《建設工程質量管理條例》第34條也規定，“工程監理單位需依法取得相應資質，并在資質許可范圍內承擔業務……禁止監理單位允許其他單位或個人以其名義承擔監理任務，亦不得轉讓監理業務。”上述規定明確禁止掛靠、業務轉讓及證書出借行為。由于該條例屬于行政法規，其第34條規定是否為效力性強制性規定，實務中存在不同觀點。

觀點一：該條為管理性強制性規定，違反不影響合同效力

在“南通正元工程項目管理有限公司與浙江新中環建筑設計有限公司的建筑工程監理合同糾紛”案【（2017）蘇06民終28號】中，江蘇省南通市中級法院認為，《建設工程質量管理條例》第34條并非效力性強制規定，而是管理性規定。因此，違反該規定不影響合同效力，僅涉及行政處罰，超出法院審理范圍。

觀點二：該條為效力性強制規定，違反則合同無效

在實務中，更多的法院認為掛靠資質簽訂的監理合同無效。例如，在“北京方圓工程監理有限公司與錢進、江蘇金海置業有限公司的建設工程監理合同糾紛”案【（2018）蘇民終65號】中，江蘇省高級法院認為，《經濟包干協議書》屬于掛靠協議，違反了《建筑法》第34條和《建設工程質量管理條例》第34條的強制規定，故認定為無效合同。同樣，在“福建光正工程項目管理有限公司與福建中南方有限公司的監理合同糾紛”案【（2020）閩05民終1689號】中，福建省泉州市中級法院也將掛證行為認定為違反強制規定，合同無效。

二、掛靠協議無效情況下掛靠人能否獲得費用？

在掛靠協議無效的情況下，掛靠人是否有權請求費用，實務中存在不同看法。

觀點一：協議無效，但可參照約定支付費用

例如，在“北京方圓案件”中，法院認為雖然掛靠協議無效，但錢進已履行了監理工作，方圓公司也實際收取了監理費用，因此應當按照協議約定比例支付監理費。同樣，在“南京方圓案件”中，法院認為雖然掛靠協議無效，但監理工作已經完成，掛靠人有權依據協議主張費用。

觀點二：協議無效，掛靠人無權主張費用

與此相反，在“福建光正案件”中，法院認為掛證行為違反行政法規，掛靠人無權請求掛證費用。同樣，在“東營華為工程項目管理有限公司與山東省建設監理咨詢有限公司的合同糾紛”案【(2020)魯01民終13480號】中，法院認為，掛靠行為違法，非法所得應予收繳。

筆者認為，在掛靠人已完成監理工作并且監理公司取得相應報酬的情況下，從公平角度出發，掛靠人應獲得一定補償，標準可以參照合作協議。實務中，參照無效合同約定補償當事人的情形并不鮮見，參考《合同法》第58條的規定，在無法返還的情況下，可以折價補償。

三、借用資質與業主方簽訂的監理合同是否有效？

根據《建設工程質量管理條例》的規定，借用他人資質簽訂的監理合同應認定為無效。雖然監理合同爭議較少，但合同無效后，監理公司能否主張費用仍是一個問題。筆者認為，如果監理工作已完成且驗收合格，監理公司可依據合同約定結算費用。

總的來說，監理業務中的掛靠行為在實踐中存在較大法律風險，尤其在簽訂合同時應充分考慮潛在法律后果，以減少不必要的風險。

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