“剖析合同的效力狀態，應當進行動態分析，深入、分別考量國家意志、當事人各自意思及其后果。除爭議解決條款外，掛靠協議和掛靠施工合同原則上是無效的，但此種無效可能并不影響爭議解決條款以外的其他合同條款的效力，甚至不能否認存在合同“相當于有效”的例外。”

　　目前，就建筑工程領域中“掛靠合同”的效力，無論在理論上還是實踐中，多納入無效的范疇予以討論。除爭議解決條款外，掛靠合同其他條款一概無效、甚至掛靠合同一概絕對、自始、當然無效，是否符合合同無效的立法精神?是否符合民法公平原則，有利于凈化建筑行業?對此，頗有疑問。

　　鑒于《民法典》施行在即，本文目的不在于回顧昨天，而在乎將來，故文中用《民法典》條款取代過去民事單行法中的相關條款。依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(一)(以下簡稱“建工解釋1”)第1條第2款的規定，本文所謂“掛靠建工合同”包括掛靠合同和掛靠的建筑施工合同(以下簡稱“掛靠施工合同”)。

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　　合同無效的真實含義

　　1. 外觀意義

　　《民法典》第155條規定，無效的民事法律行為自始沒有法律約束力，故合同無效的法律意義是“沒有法律約束力”，本質上是沒有國家強制保護的拘束力。但這并非合同無效的全部含義，因為其僅僅是從國家保護層面論及的法律后果。從當事人角度看，除非存在國家主動介入民事案件的情況，如檢察院提起公益訴訟，否則第155條對于自愿的當事人而言，無討論“沒有法律約束力”的前提。

　　合同一般是雙方行為(以下所謂合同均限于相向合同或者說對立合同，不包括同向合同如合伙協議、投資人協議)，合同意思實際上是各方當事人的意思，而這些意思是被獨立考察的，否則就不可能有“要約”、“承諾”制度。

　　換言之，合同無效的進一步的考察應當是一方當事人的意思、對方當事人的意思，以及效力如何的問題，這在可撤銷行為(相對無效民事行為)中表現突出：對無撤銷權人，其意思是絕對有效的;對有撤銷權人，其意思是相對有效的。概言之，討論合同無效，不能夠簡單、粗暴、囫圇吞棗地認為所有當事人意思、所有合同條款無效。

　　2. 實質意義

　　《民法典》規定違反法律、行政法規的強制性規定的、違背公序良俗的、行為人與相對人惡意串通損害他人合法權益的(第153.154條)無效。無論是通過法律、行政法規條款化強制保護的公共秩序、公共利益，還是沒有規范化的公序良俗，抑或害及他人利益的行為，本質上均屬于害及廣義的公序良俗，體現的是國家意志。從當事人意思看，合同無效是當事人意思與國家意志不一致，但兩種意思并非簡單的完全沖突關系，即當事人意思可能是多維的，而國家意志可能僅僅針對當事人的某一個維度的意思予以否定，并不否定當事人其他意思。

　　由于合同是一個“從生到死”的動態過程，可能合同成立之時，當事人的某一意思有悖國家意志，但當需要討論合同效力之時，即需要國家強制保護合同權利之時，當事人原初違背國家意志的意思在客觀上已經不存在，此時當事人意思并無違背國家意志的后果，不影響合同的效力(此種情形，在最高院司法解釋中比比皆是)。

　　基于前述，討論合同及其條款無效與否應當考察違背國家何種意志，害及何種具體保護的利益，此種違背在主張合同救濟時是否仍舊存在，并且需要深入考察當事人各方在合同的意思以及彼此意思的關系是同一的，還是可以分離的。故《民法典》第507條規定，合同無效的，不影響合同中有關解決爭議方法的條款的效力;第567條規定，合同的權利義務關系終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。

　　順便指出，按照這一思考邏輯，《民法典》第155條規定無效的民事法律行為自始沒有法律約束力，顯然在表述上存在歧義，可能與實踐背離，除非“無效的民事法律行為”與“民事法律行為無效”兩個概念是全同關系，但《民法典》的相關術語表達似乎難以支持該前提。

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　　掛靠合同及其條款的效力

　　通說認為掛靠合同是無建筑資質的單位或者個人(以下簡稱“掛靠人”)與有建筑資質的單位(以下簡稱“被掛靠人”)簽訂的，掛靠人以被掛靠人名義承攬工程，被掛靠人予以協助并以管理費等名義，向掛靠人收取固定或者一定比例金額的合同。

　　掛靠合同即為“建工解釋1”第1條所謂的“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義”所達成的協議，但其本質究竟為何?

　　或者是當事人通過合同形式規避建筑法關于施工人建筑資質的強制性規定，依據《民法典》第153條“違反法律、行政法規的強制性規定”而無效，此時無效出發點是害及公共利益理論。或者本質上是掛靠人與被掛靠人惡意串通，騙取發包人信任，將工程交給其施工，依據《民法典》第154條“行為人與相對人惡意串通”而無效，此時無效的出發點是害及發包人私人利益。盡管只要不損害他人利益，私人利益可以任意處分，但公共利益不具有任意處分性，故掛靠合同無效的確定性與發包人自由意志無關。盡管如此，發包人仍可以依法主張掛靠人與被掛靠人惡意串通。

　　如前所述，掛靠合同及其條款無效自然不是絕對的，依據《民法典》第507條的規定，當事人有關解決爭議方法的當事人意思仍舊可能有效;依據《民法典》第567條的規定，合同中結算和清理的當事人意思仍舊可能有效——本條“終止”一詞似乎暗示合同終止前有效，故不能夠適用于無效合同，但包括最高院的案例顯示，實踐中仍舊援用此條處理掛靠施工合同。不唯如此，掛靠協議可能是指向未來不確定的項目掛靠，即所謂掛靠“框架協議”，也可能指向具體的、明確的要通過掛靠獲得交易機會的工程。

　　就后者，可能有效的系前述有關爭議、清理條款;就前者，從意思構成看，包括掛靠獲取工程、掛靠管理費、掛靠中行為約束以及責任承擔等條款，這些條款是否全部無效或者全部有效?

　　我們認為，掛靠合同無效系協助他人冒用資質違反法律強制而無效，故協助獲取工程約定無效，管理費與協助獲得工程具有行為同一性，也當無效;但其他約束及責任條款，通過《民法典》第507、567條的適用，可以使之有效。有意思的是，有法院認定掛靠框架協議有效，其邏輯是沒有針對具體項目實施掛靠，還沒有違反法律強制。

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　　掛靠施工合同及其條款的效力

　　掛靠施工合同無效，系通說，但不影響其他獨立、清理條款的效力，自無疑問。結合實踐爭議，此處只對竣工驗收合格的掛靠施工合同和違約金條款的效力予以探討。

　　1. 竣工驗收合格的，掛靠施工合同“相當于有效”

　　如前所述，合同無效制度是動態的，一方面，行為成立時有效的，發生糾紛起訴時，如果沒有履行完畢，且依據新法，行為有害國家、社會公共利益無效的，未履行部分無效;另一方面，行為成立時有害國家、社會公共利益無效的，在發生糾紛起訴時，無效情形因為私人的行為已經消滅的，該行為有效。

　　掛靠所涉工程因為工程已經竣工驗收合格，則禁止掛靠施工的原因：保障施工生產安全、保障建筑物安全、避免公共資源浪費，客觀上已經不存在。此時，就施工合同權利義務而言，待履行的不包括施工本身，僅僅從仍需履行的義務類型看，與建筑資質無關(維修除外)，對這種類型的義務履行，并不違反法律強制。于此，類似于施工合同的無效已經被補正，故參照合同有效進行處理，有其合理性。

　　《建工解釋1》第2條規定“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”，其所謂“參照合同約定”，本質上賦予了“合同約定”的拘束力，之所以如此，根本原因在于“建設工程經竣工驗收合格”消除了施工行為無效的原因，不違背民事行為無效的法律精神和理論。

　　對此，學理上認為：施工合同無效后，因為不可能適用返還財產的規定，故施工人獲得工程款在理論上被認為是不當得利返還。

　　但最高院實際上沒有遵循這一理論，在工程竣工驗收合格條件下，施工合同中非施工行為的其他約定“相當于有效”被適用。因為“合同約定”的工程款系當事人主觀確定的數額，而不當得利之“利”系客觀價值，應該按照相關計價清單結算，而不是當事人的約定。

　　可見，該司法解釋不是按照不當得利，而是按照合同約定處理的。需要說明的是，《民法典》第793條與前述司法解釋比較，補償承包人增加了按照約定“折價”，但該“折價”只是《民法典》第157條在建工合同中的應用，沒有實質性改變。

　　2. 違約金條款不因掛靠施工合同無效而當然無效

　　邏輯上，違約金以合同有效，存在有效合同義務為前提，沒有具有約束力的合同義務，違約金就沒有存在的客觀基礎。如此，合同無效后違約金條款是否可以適用，在理論上產生了重大分歧。最高院只是就一方過錯導致解除合同時，承認對方主張違約金條款的效力，但這得不出反向解釋的后果，即其他合同無效，不能夠主張違約金。

　　如前所述，合同條款是多維度的：掛靠建工合同涉及三方二種法律關系，違約金條款可能就某一義務設立，而這一義務可能并不違反法律強制，況且在工程竣工條件下，惡意掛靠的施工人還可以獲得價款條款“相對于有效”的保護。一概否定掛靠施工合同違約金條款，沒有正當性、公平性依據，應當綜合考慮工程是否竣工驗收合同、發包人主觀心態、違約金指向的義務類型、法律適用對建筑行業的導向效果等因素，具體問題，具體分析，賦予違約金條款不同的效力。

　　發包人善意的，違約金條款有效。2019年9月27日的(2019)最高法民終1350號裁決書稱：“在處理無資質的企業或個人掛靠有資質的建筑企業承攬工程時，應進一步審查合同相對人是否善意、在簽訂協議時是否知道掛靠事實來作出相應認定。如果相對人不知曉掛靠事實，有理由相信承包人就是被掛靠人，則應優先保護善意相對人，雙方所簽訂協議直接約束善意相對人和被掛靠人，此時掛靠人和被掛靠人之間可能形成違法轉包關系”。即如果發包人善意，有理由相信承包人是被掛靠人，那么，掛靠人和被掛靠人之間是“違法轉包關系”，按照“違法轉包”的術語含義，其隱含的前提是發包人與名義承包人的施工合同有效，違約金條款自然有效。

　　工程竣工驗收合格后，針對后續的維修業務的違反，因為資質原因本就不能夠履行，故違約金條款無效;針對施工中的施工質量、進度、管理等的違約金，同樣因為資質原因，違約金條款無效，但鑒于施工人獲得了價款條款“相對于有效”的保護，按照對等原則，違約金條款當參照適用。

　　2019年10月23日(2019)最高法民再166號，在認定臨峰公司與中業公司所簽《補充協議》及《施工合同》無效后，仍舊認定《補充協議》及《施工合同》系雙方在簽訂合同時的真實意思表示;就“關于臨峰公司主張中業公司應承擔逾期交工違約金的上訴理由能否成立的問題”，青海省高級人民法院稱：

　　《中華人民共和國合同法》第九十八條規定：合同權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。最高院稱：案涉《施工合同》《補充協議》屬無效合同，但其中涉及工程結算的條款可參照適用。此案違約金沒有被支持是因為法院認為中業公司不構成違約，而不是違約金條款無效，不能夠適用。

　　2019年9月2日(2019)最高法民終589號，最高院稱：“按照合同約定，工期延誤違約金應計算為3288339.5元(31317519元×0.5‰/天×210天)。因《樁基工程施工合同》無效，該違約金不能當然被采納。但因蘇南公司施工質量存在問題，導致案涉工程工期延誤并造成損失，蘇南公司應向新城公司支付適當的工期延誤損失。由于新城公司在蘇南公司開始施工時未取得施工許可證，對案涉工程肢解發包，存在過錯，本院參照工期延誤違約金的數額，酌定蘇南公司、新城公司各承擔百分之五十的工期延誤損失責任，蘇南公司應向新城公司支付工期延誤損失1644169.7元”。

　　可見，最高院在確認施工合同無效后，實際上仍舊適用了違約金條款，只是依法按過錯予以分擔。

　　掛靠工程沒有驗收合格或者中途協議終止的，就工程施工相關事項約定的違約金，由于施工人沒有獲得價款“相當于有效”的保護，發包人同等不獲得違約金保護，但可以主張損失;就工程款支付相關的違約金，由于工程款支付系當事人意思的一致，且施工人基于法定補償請求權也能夠獲得該款項。故，此類違約金不違反國家強制，當屬有效。

　　當然，掛靠施工合同涉及的意思約定復雜，施工、付款等相關情形多樣，本文只是粗略地進行了“想當然”的分析，具體案件中，還需進一步結合案件事實、現行法規范和法理進行深入考量，方才有針對性。無論觀點恰當與否，作為一種思考路徑，期待能夠有益相關司法活動。

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